MINUTA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE LA ASOCIACION DE NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS JUDICIALES DE CHILE, RESPECTO DEL PROYECTO DE LEY QUE SIMPLIFICA LA CONSTITUCION DE SOCIEDADES
Agradecemos al señor Presidente y a los H. Senadores de la Comisión de Economía de esta Corporación, la invitación cursada a nuestra Asociación para entregar nuestra opinión acerca del proyecto de ley que se ha presentado para impulsar un régimen simplificado para la constitución, modificación, transformación, fusión, división, terminación y disolución de personas jurídicas.
Es relación a esta materia, quisiera hacer dos reflexiones iniciales, que son las que han fijado nuestra posición: La primera, que dice relación con que se crea una nueva opción para constituir sociedades a objeto de acortar tiempos y costos. Eso nos lleva a expresar que notarios y conservadores hemos incorporado en nuestros oficios importantes adelantos tecnológicos y electrónicos, que permiten hoy realizar las gestiones en plazos extraordinariamente breves, no sólo en lo que se refiere a la constitución de sociedades, sino en todos los campos de nuestro actuar, respondiendo así a una necesidad de los tiempos y en el ánimo permanente de entregar el servicio que la comunidad necesita y requiere. Muchas de las actuaciones notariales son voluntarias, son personas que sin ninguna obligación concurren en busca de seguridad y certeza jurídica, de justicia preventiva y en los conservadores encuentran la fe pública registral, dándoles plena garantía los principios que la rigen, como lo son la calificación, seguridad, independencia, imparcialidad y sobre todo la responsabilidad, el contar con una cara visible para hacerla valer, situación que los separa notablemente de lo que es un registro de simple publicidad. Lo segundo, es que no tenemos duda alguna que el S.I.I. ha realizado un importante esfuerzo para el equipamiento tecnológico a objeto de cumplir la función que la ley le ha encomendado, de una buena manera, función que consiste en administrar con equidad y justicia el sistema de tributos internos con destino fiscal, velando por el cumplimiento tributario y su debida fiscalización. Sin embargo, al entrar a una redefinición del S.I.I., al colocarlo en el plano productivo de un servicio, en un plano de competencia con el sistema notarial y registral, debemos mirar esa otra parte y expresar que los propios estudios a que se refiere el mensaje del proyecto, lo sitúan como uno de los responsables de las mayores demoras en el proceso de puesta en marcha de una sociedad.
En este marco, es que nos llama la atención que se pretenda modificar lo que realmente funciona bien y se entregue la solución de los problemas de agilización, al organismo que genera importantes demoras en el inicio de actividades de una sociedad. Esto no lo decimos nosotros, lo dice el propio informe del Doing Business del año 2011, que señala que notarios demoran 1 día, conservador 2 días y S.I.I. 2 a 3 semanas y eso hablando de la constitución de una sociedad. Ahora, si hablamos de una disolución y terminación de la misma, puede demorar años, como nos consta a muchos de los que hemos ejercido la profesión de abogado. Que decir si se trata de una cesación de pagos o quiebra.
Dicho esto, quisiera expresar que para analizar el proyecto que nos convoca, también es necesario precisar que la constitución de una sociedad en nuestro país está inserta en normas y en una estructura jurídica que son propias del derecho latino, como lo está en general toda nuestra legislación, acorde con nuestra idiosincrasia, cultura y costumbres y no inserta en el sistema sajón, caso en el que se encuentra Nueva Zelanda, que es el país desde donde se importaron las ideas centrales del proyecto. Este es un tema de la mayor importancia, ya que ambos sistemas consagran principios muy distintos, debiendo destacarse aquel que dice relación con la oportunidad en que se realiza el control de legalidad. El sistema latino apunta a un control ex antes y el sistema sajón a un control ex post, lo que tiene mucha relevancia para la futura marcha de una sociedad y una estrecha relación con la excesiva judicialización que se podría producir.
En consecuencia, para regular la forma como las personas anudan sus esfuerzos o recursos para obtener un resultado económico, se encuentra un conjunto de normas a objeto que las personas puedan optar, entre varias alternativas, respecto del tipo de sociedad que se adapta mejor al modelo de negocio que impulsarán. Así, definirán el tipo de sociedad; la forma de administración de la misma; el objeto; el capital y forma de enterarlo, determinarán como distribuirán las utilidades o pérdidas; mecanismos para resolver los conflictos, regular el caso de fallecimiento de algún socio; la forma de liquidarla y tantas otras materias que deben ser resueltas con las asesorías pertinentes, debiendo estar siempre sometida dicha constitución a un control de legalidad previo. Esto permite consolidar efectivamente un proyecto empresarial que no se verá entrampado, al corto plazo, en problemas legales que afectarán toda su marcha, por no haber realizado oportunamente las prevenciones pertinentes.
En este esquema, permítanme reiterar, que el sistema actual de constitución legal de una sociedad ha funcionado y se encuentra funcionando eficientemente y con plazos muy breves, sin perjuicio que siempre habrá espacios para mejorar. Este buen funcionamiento se puede acreditar con el hecho que son muy pocas las sociedades que se ven enfrentadas a nulidades por vicios de fondo en su constitución, ya que su legalidad ha sido controlada primero por un abogado, en seguida por el notario y finalmente por el conservador. Esta seguridad se ha mantenido, no obstante el explosivo aumento en el número de sociedades constituidas, que esa misma seguridad ha incentivado.
El mensaje señala y como aspecto central, que es importante disminuir los tiempos y los costos, cosa en la que estamos plenamente de acuerdo y lo hemos demostrado, como decía anteriormente, somos la instancia que menos tiempo demora en el proceso de constitución de una sociedad.
Pero plazos y costos, siendo importantes, no pueden atentar en contra de lo imperioso que resulta contar con una estructura jurídica adecuada, que genere certeza y seguridad jurídica mediante los controles de legalidad pertinentes, elementos sin los cuales ninguna persona ni economía puede sustentarse sanamente. Creo que estos conceptos de seguridad y certeza jurídica no han sido debidamente reconocidos, no están adecuadamente considerados y se mencionan, más bien, como una manera de otorgarles un aparente valor.
En el año 2010 se constituyeron más de 41.000 sociedades, contra las 21.000 constituidas el año 2001, y es importante tener en consideración que el 62% corresponde a empresas de responsabilidad limitada; el 23% a E.I.R.L.; el 11% a Sociedades Anónimas y el 5% a Sociedades por Acción.
Indico lo anterior, ya que queda reflejado que, no obstante que se han creado instrumentos para que las personas puedan emprender individualmente sus negocios, sigue siendo, por lejos, el contrato de sociedad de responsabilidad limitada el más recurrido. Entonces, con mayor razón, habiendo socios y contrato de por medio, es muy necesaria la intervención del profesional y el control de legalidad.
Debemos reiterar entonces, que la eficiencia del sistema está en que, no obstante este explosivo aumento en el número de sociedades creadas, los tiempos de notarios y conservadores se han acortado considerablemente, sin descuidar el control de legalidad.
En este sentido, el mensaje señala que la constitución de una sociedad demora 27 días. Notarios y conservadores, por la incorporación de las tecnologías adecuadas, permiten hoy que más del 70% de las sociedades que se constituyen en el país, pueden quedar listas, en un plazo no superior a las 48 horas, incluso incluida la publicación del extracto en el Diario Oficial, con quienes desarrollamos sistemas para operar electrónicamente. Hoy, afinando más los sistemas, estamos hablando que la gestión notarial y registral, demora 24 horas. Entonces, habrá que buscar en un lugar distinto a notarios y conservadores, la demora de los 25 días restantes.
No podemos dejar de reconocer que hay lugares donde el proceso puede demorar más de estos 2 días, ya que existen oficios que no operan haciendo uso de la firma electrónica avanzada, no obstante que la poseen, pero sólo es obligatorio tenerla pero no usarla. No obstante que ello afecta a no más del 20% del total de sociedades a constituirse, como Asociación hemos estado preocupados del tema, solicitando se dicte una norma que obligue a todos los notarios y conservadores a disponer y utilizar los medios electrónicos para realizar las actuaciones que la ley permite. Esto lo hemos planteado a nivel de poder ejecutivo, legislativo e incluso de poder judicial. Esto último debido a que estimamos que bastaría una instrucción o un auto acordado de la Excma. Corte Suprema, para establecer dicha obligatoriedad.
En lo que se refiere a los costos, el estudio del Banco Mundial que se menciona en el mensaje, señala que el costo promedio de la constitución de una sociedad en Chile, es de US$ 415, esto es $ 205.000 aproximadamente. Debo indicar que el costo promedio, de acuerdo a las estadísticas que disponemos, en la parte notarial y registral, para una sociedad media, de un capital entre $ 10.000.000, y $ 15.000.000, que corresponde a más del 60% de las sociedades que se constituyen en Chile, es de US$ 200 esto es $ 100.000, aproximadamente, que corresponde a uno de los costos más bajos en países similares. Al igual que en los plazos, habrá que buscar en otras instancias los valores que hacen llegar a los US$ 415, que señala el Banco Mundial.
Hemos indicado todo lo anterior, con el objeto de prevenir lo innecesario que podría resultar el establecer un mecanismo de constitución de sociedades paralelo al actualmente existente, en lugar de solucionar los problemas actuales, perfeccionando el actuar de cada uno de los organismos que intervienen en el proceso de constitución de una sociedad.
Como dato adicional, me permito indicar que para operar con firma electrónica avanzada, requisito para constituir sociedades en el portal del S.I.I., que se propone, es necesario concurrir a una empresa certificadora de firmas, adquirir el dispositivo electrónico y pagar el certificado. El dispositivo tiene un valor de $ 58.900, el certificado un valor de $ 23.700, por cada año, lo que significa un valor de $ 82.600 iniciales, por cada uno de los que deban obtener firma electrónica. A lo anterior, debemos agregar que para operar con esta firma, además, se debe contar con un programa firmador, que tiene un valor aproximado de $ 250.000.-
Ahora, y aquí en nuestro concepto encontramos quizás la intención del proyecto, se establece que cuando la persona no dispone de firma electrónica, tiene la alternativa y en igualdad de condiciones, de recurrir a un notario o ante un funcionario del mismo S.I.I., que tendrá la calidad de ministro de fe y para una función que no es de carácter tributario. Esto es, se le otorga a un funcionario designado por el mismo servicio, la calidad que le permitirá calificar el formato social, tendrá que determinar, entre otras cosas, la capacidad de los contratantes, cumplimientos de formalidades legales, tanto de la sociedad como de los aportes, especialmente cuando no son bienes muebles, determinar si el objeto es lícito o ilícito, etc. actuando en igualdad de condiciones que un notario público, pero sin cumplir, seguramente, con los requisitos que la ley nos exige a nosotros para desempeñar la función. Eso resulta absolutamente contrario a los principios de equidad y a los que rigen la actuación notarial en Chile, sin perjuicio de la competencia desigual que se genera.
Como un aspecto de la mayor importancia, no cabe duda que la sociedad está en el campo del derecho Comercial y no en el campo del Derecho Tributario, como se pretende en este proyecto. Por esta razón, nos resulta incomprensible que se entregue al S.I.I., que tiene otras tareas indicadas en la constitución y las leyes, esta misión de constituirse en formador de sociedades, cuando su labor es controlarlas y fiscalizarlas desde el punto de vista tributario.
Además, someter la formación de una sociedad a un “formato tipo” nos podría estar involucrando en una suerte de “liviandad contractual”.
No entendemos que, además de lo que se ha dicho respecto del S.I.I., hoy se le quiera agregar a su calidad de ser fiscalizador, juez y parte, la de ser testigo privilegiado, notario y registrador. Todo esto lo constituye en algo que va bastante más allá de sus propias funciones, que son, como se ha dicho, las de recaudación, control y fiscalización tributaria del país. La verdad es que nos queda la sensación de estar frente a un Estado más invasivo que subsidiario y más productivo que regulatorio.
En una contradicción notable, en el mensaje se expresa que es importante evitar la precariedad que presentan algunas empresas, lo que les significa tener escasas posibilidades de crecimiento y de acceder a los mercados. Ante dicha preocupación nos preguntamos, puede haber algo más precario que constituir una sociedad en base a un formato fijo, desprovisto de la tarea orientadora de un profesional del derecho y del adecuado control de legalidad?. No será que esta falta de previsión, este control ex post y no ex antes, terminará judicializando los problemas y paralizando algunas empresas?, que esa debilidad les significará tener dificultades para acceder al mercado financiero?.
Es muy difícil aceptar que pueda existir un formulario o formato capaz de preveer la gran cantidad de situaciones que se deben resolver en una fusión, división, transformación, terminación, disolución y liquidación de una sociedad. Quienes somos profesionales del derecho, conocemos de las grandes complejidades que se presentan en estas situaciones.
Por eso pensamos que aquí, más que una preocupación de simplificar gestiones, quizás estamos en presencia de dar nuevos pasos para ir traspasando funciones desde nuestro sistema hacía otros organismos del Estado, como ha ocurrido con otras y que no necesariamente se han traducido en una economía de tiempo o en una baja en los costos, como lo dirá el Vicepresidente Conservador de nuestra Asociación.
Hoy, el sistema notarial y registral cuenta con las herramientas para constituir sociedades en un breve plazo y es cosa de regular mediante esta misma ley, que tan pronto sea ingresado al Registro de Comercio el extracto firmado electrónicamente por el notario, se proceda a su inscripción, de no haber reparos, en 24 horas y se remita para su publicación en la página electrónica del Diario Oficial, en la forma que lo establece el proyecto de ley sobre agilización de trámites para el inicio de actividades. La misma ley debería establecer que el extracto se remita el mismo día, vía electrónica, al S.I.I. a objeto que se proceda a otorgar de inmediato el RUT respectivo.
De esta manera se aprovechará lo existente, cada uno de los organismos cumplirá la labor encomendada por la constitución y la ley, sin costo alguno para el Estado, y permitirá que las sociedades sean constituidas, en un breve plazo, pero con el control de legalidad pertinente.
No tiene sentido establecer dos plataformas para un mismo fin, especialmente si consideramos que una de ellas ya está operando eficientemente, faltando sólo hacerla obligatoria con el objeto que en todo el país se opere de una manera uniforme. Se evita algo así como construir dos vías férreas para un mismo tren.
El verdadero “cuello de botella” sigue estando en la caravana de tramites que vienen a continuación de la constitución legal de la empresa, con la autorización para emitir facturas a sociedades nuevas, la obtención de Rut, la verificación de domicilio, y proceso de otorgamiento de patentes dependientes de las Municipalidades, entre otros.
Además, como estamos hablando de rapidez, no podemos obviar que como organismo del Estado, el S.I.I. está afecto a paralizaciones o huelgas, cosa que no ocurre con nuestro sistema y no hay constancia que en alguna oportunidad hayamos dejado de atender o hayan dejado de funcionar los oficios.
En conclusión, no nos oponemos a las iniciativas que tengan por objeto simplificar los trámites de constitución de una sociedad y bajar plazos y costos, ya que en ello hemos estado empeñados nosotros mismos, pero esta rapidez no debe ser a costa de soslayar una adecuada seguridad y certeza jurídica o de la falta de un control de legalidad preventivo, que permita que la sociedad pueda desarrollar sus actividades sin verse entrampada en problemas legales que no fueron previstos en la oportunidad debida. Siempre estaremos de acuerdo en actuar con rapidez, pero nunca en actuar de una manera que implique ligereza.
Reiterando nuestro especial agradecimiento por habernos permitido expresar nuestras inquietudes respecto del proyecto ya señalado, quedamos a vuestra disposición para aclarar, complementar o colaborar en todo lo que esta H. Comisión lo estime pertinente.
Muchas gracias. Alfredo Martin Illanes
