NOTARIOS Y CONSERVADORES, MODERNIZAR, NO DESTRUIR
I.- Esta Asociación, desde hace años, viene impulsando y adoptando medidas para modernizar nuestras actividades y facilitar el acceso del público a los servicios que prestamos. Prácticamente, no existe Notaría en Chile, que no haya incorporado los modernos sistemas de procesamiento de textos y comunicaciones (Obviamente, de no hacerlo, los usuarios recurren a otros oficios). Distintos Conservadores de Bienes Raíces han creado, a su costo portales electrónicos y modernas infraestructura. La Excma. C. Suprema, aprobó, a solicitud de nuestra Asociación, la aplicación de la firma electrónica avanzada.
II.- Restan pocas pero importante materias por resolver. De allí la importancia que atribuimos, desde el primer momento, a la iniciativa legal anunciada por la Presidenta de la República. Sin embargo, otra cosa es la conocida ofensiva desatada a escala internacional, especialmente en América Latina, por el Banco Mundial, para terminar el notariado latino e imponer el sistema del common law y de contratación de seguros. En tal escenario, llama la atención que lo expresado en el Mensaje del Ejecutivo, no se recoge en el contenido del proyecto.
Aquél reconoce que existe consenso acerca de las innegables ventajas del sistema actual, el cual sólo requiere ajustes para lograr mayor eficiencia y accesibilidad, "reforzando" sus principios originarios. Sin embargo, el proyecto incorpora normas que, por el contrario, atentan contra los fundamentos esenciales del sistema: seguridad y certeza jurídica, independencia y especialización profesional, Idoneidad e Integridad.
Analizada en detalle la iniciativa, salvo las relativas a la telemática y alguna otra más, cuesta encontrar proposiciones que favorezcan efectivamente a los usuarios del sistema.
III.- Evidentemente, como Ministros de Fe, no ejercemos ningún cargo político o de la administración pública, ni de representación de la soberanía o capaz de imponer decisiones a la comunidad. También nos separa un abismo de las actividades productivas complejas o de servicios, como las sanitarias, las carreteras o las plantas de revisión técnica.
Desempeñamos funciones eminentemente profesionales y especializadas. Por ello, la temporalidad de los cargos y el cambio de dependencia de notarios y registradores, atentan frontalmente en contra de la seguridad y certeza jurídica, valor fundamental que el propio proyecto estima indispensable proteger.
Existe consenso en que esa seguridad y certeza, son fundamentales para desarrollo económico y la paz jurídica de cualquier comunidad. Ya para A. Smith, la existencia de un apropiado conjunto de normas de derecho privado y de una eficiente organización judicial (instituciones legales) son requisitos para que el mercado (fenómeno estrictamente económico) opere en un sentido positivo, coincidente con el interés general. Es lo aportado en Chile, donde nuestra función preventiva, evita numerosos litigios con altos costos para las personas y el Estado.
Cuando los ideólogos de "Doing Bussines" califican de encarecimiento el costo notarial de transacción de un acto o contrato, desconocen que el costo total individual y colectivo puede ser significativamente mayor si las partes terminan en tribunales, por discrepancias acerca de las firmas, de las estipulaciones celebradas o por no encontrarse ellas ajustadas a derecho.
El costo de los intercambios económicos permiten distinguir entre el enfoque moderno de costos de transacción (North,Coase), de la teoría tradicional heredada de Adam Smith. El costo total de un bien o servicio, está constituido no sólo por el costo del trabajo e insumos que participan en su producción, sino, además por los gastos de las operaciones de transacción, definición, protección y cumplimiento de los derechos de propiedad y para hacer cumplir los acuerdos (Jesús Silva-Herzog F., "La Dimensión Económica del Notariado", Colección Jesús Silva Herzog, UNAM - Miguel Ángel Porrúa, México, D.F., septiembre 2008).
Es sabido que el sistema del common law descansa sobre la judicialización de las controversias y los precedentes. Ello no sólo incrementaría la carga ya excesiva de nuestros Tribunales de Justicia, sino deja, prácticamente, sin orientación ni asistencia legal al muy mayoritario segmento de la población que carece de medios para contar con asesoría profesional apropiada, ni califica para ser atendida por la asistencia judicial gratuita.
Así lo muestra lo recién ocurrido en los Tribunales de Familia. Existió la mejor intención al aprobar, al inicio, la comparecencia sin patrocinio de abogado, pero los trastornos suscitados y la verdadera indefensión en que quedaron muchas personas modestas, obligaron a revisar dicha norma.
No es por azar que el sistema notarial latino prevalece con fuerza, en países con los más altos niveles de desarrollo y muy distintas tradiciones culturales, como Alemania, Francia, España, Japón, Rusia, entre muchos otros. Incluso, en los estados de Lousiana, Florida, Puerto Rico y ciudades como Londres, pertenecientes al sistema anglosajón, existen notarios latinos.
Más de la mitad de la humanidad vive bajo el régimen notarial latino, que está siendo, además, adoptado por China, Corea y otros países asiáticos. Resulta paradojal que los mismos apologistas de los logros de las economías china y coreana sean los ideólogos de acerbas críticas contra nuestra sistema notarial y registral, que alguno califica de "vergüenza" nacional, pero desconozcan que dos Delegaciones de Especialistas de la República Popular China, hayan estado recientemente en Chile - y se anuncia una tercera, para el próximo mes - con el fin de estudiar las reconocidas fortaleces de nuestro sistema y su capacidad preventiva.
¿En cuánto debería incrementarse el presupuesto del Poder Judicial de nuestro país, si no existiera la labor preventiva de notarios y registradores? Estimaciones serias lo elevan al doble del monto actual.
IV.- Con la temporalidad de los cargos, desaparece toda posibilidad de desarrollar una adecuada carrera profesional, fundamental para el ejercicio idóneo y eficiente de nuestras funciones. Estas son de especialización y requieren, por tanto, de carrera funcionaria y experiencia.
Además, dañará la independencia de estos profesionales, ya que abriría posibilidades ciertas para que grandes instituciones, grupos de interés y otros, puedan financiar postulaciones que, prácticamente, coloquen la fe pública a su servicio.
Debe considerarse que uno de los efectos principales de nuestros actos es preconstituir pruebas. Depender la continuidad en las funciones de un poder del Estado, permanentemente involucrado en juicios por las más variadas razones, hace muy vulnerable la posición del ministro de fe.
Por ello, el tema de la dependencia no es menor y desde temprano, en la historia de nuestro país, el poder fedante quedó inserto en la esfera del Poder Judicial. Resultó evidente la inconveniencia de dejarlo subordinarlo al Ejecutivo o la Administración Central, así como tampoco en el Legislativo, por la naturaleza muy distinta y la independencia con que debe ejercer sus funciones.
Lo lógico fue dejar a notarios y conservadores en la esfera del poder judicial, como lugar propicio para desarrollar sus funciones con plena independencia; función, además, cercana y coadyuvante de las labores propias de la judicatura.
Las Ciencias Políticas y la experiencia muestran, hasta la saciedad, que sacar estas funciones de la esfera y control del Poder Judicial para entregarlas a una instancia sólo dependiente del Ministerio de Justicia y, por ende, del Poder Ejecutivo o Administración Central, hace peligrar, grave e inmediatamente, la independencia que requieren.
Adicionalmente, al radicar los nombramientos en un sólo poder del Estado, los entrega al gobierno de turno. Se suprimen los balances y la transparencia, asociadas a la intervención de más de un poder del Estado en tales procesos.
En Chile y el mundo, el fortalecimiento del resguardo de los ciudadanos, impone la tendencia exactamente contraria. A la conocida participación de dos poderes del Estado, en la designación de jueces y ministros de Corte de Apelaciones, y de los tres poderes, en el caso de los integrantes de la Excma. Corte Suprema, se han venido agregando los titulares de otras funciones de alta trascendencia pública, tales como Consejeros del Banco Central y Fiscales del Ministerio Público.
Es más: la alta trascendencia social de la Fe Pública y el carácter de verdadera función estatal - no meramente administrativa - que reviste, ha movido a la Directiva de la Asociación a solicitar un Informe en Derecho sobre la constitucionalidad de un simple proyecto de ley que intente modificarla.
En lo económico, la "temporalidad" crea un incentivo incorrecto, pues quienes ocupen el cargo a plazo fijo, tienden a maximizar sus ingresos, lo que se logra realizando actuaciones y no absteniéndose de ellas, en circunstancias que en muchos casos, la seguridad jurídica radica, precisamente, en no actuar, con el consiguiente serio peligro para la fe pública.
Fue, precisamente, el desprestigio de la actividad y la negativa experiencia vivida en Chile, hasta 1828, a comienzos de nuestra vida independiente, lo que motivó el término del mecanismo de subasta o licitación y arriendo de los cargos notariales.
V.- No podemos ignorar el argumento para imponer la "temporalidad", basado en los cuantiosos ingresos de notarios y conservadores. Primero, aunque ello fuera cierto, no corresponde a la inmensa mayoría de los casos y, en algunos, es evidentemente falso. Segundo, es el propio Conservador de Bienes Raíces de Santiago, el que elaboró hace años un estudio que propone una nueva división del oficio. Tercero, se desconoce el sostenido crecimiento en el número de Notarías y la competencia entre ellas, reconocidamente alta en distintas ciudades del país y en diversos sectores de éstas. Por supuestos, en otros, hay espacio para otro oficio. Cuarto: tal competencia podría ser aún mayor y la atención de los usuarios mejor, si todas tuvieran la facultad para abrir los días sábados. Quinto: se omite considerar que si la ley confía a los notarios nuevas tareas - ejemplo, ley de arriendo, factoring, salvoconducto - o la comunidad solicita sus servicios, mucho más allá de lo que la ley demanda - ejemplo, contratos de arriendo, consultas legales -, porque les reconoce valor y eficacia. Sexto: tanto en la abogacía como en distintas profesiones, existen otros especialistas que obtienen muy altos ingresos o, incluso, pueden vivir permanentemente en Estados Unidos o Europa - geólogos, cirujanos, oftalmólogos, doctorados en economía, biología, etc.-, cuyos títulos podrían ser también declarados sólo con vigencia temporal, de ser válido dicho argumento.
VI.- También son evidentes los peligros de presiones y de corrupción lisa y llana, resultante de un sistema de renovación esporádica de nombramientos o permisos para ejercer la función, por parte de los gobiernos de turno.
Una elemental prudencia impide entrar públicamente en detalles de las duras experiencias de un país cercano que adoptó el criterio de la temporalidad de notarios y registradores. En el nuestro, pueden recordarse los problemas surgidos en las renovaciones de algunas plantas de revisión técnica de vehículo.
Más ilustrativo aún, es el rechazo por el gobierno a renovar en un cargo de alta responsabilidad a un profesional de irreprochable e indiscutible capacidad e integridad, por haber adoptado una decisión que le desagradó. Por ello, se habla, en nuestro caso, de ostensible amenaza de "captura del poder fedante".
Suelen criticarse los nombramientos efectuados con el actual sistema: poca transparencia y nepotismo, principalmente. Pero en las designaciones intervienen dos poderes públicos; los concursos se anuncian por el Diario Oficial; los postulantes, habitualmente numerosos, no pueden ser parientes próximos de los jueces de la Corte Suprema, ni de la Corte de Apelaciones respectiva; las ternas son frecuentemente reclamadas y no se conoce un sólo caso de nombramiento de una persona que no tenga antecedentes profesionales y éticos intachables, amén, de que comúnmente se trata de personas con trayectoria profesional y de servicios a la comunidad.
En esta materia debemos ser descarnados: ¿No existen "familias" con tradición de que sus miembros por generaciones integran las Fuerzas Armadas o Carabineros; o son médicos, abogados o ingenieros reconocidos? ¿No existe funcionario alguno del Senado o de Cámara de Diputados, que no tenga parentesco, ni vínculo alguno con un Parlamentario? ¿Ni tampoco se encuentran tales lazos entre funcionarios de la Administración del Estado, de sus empresas o instituciones autónomas y altos Dirigentes Políticos o autoridades gubernamentales?
El Poder Fedatario es una función pública de importantes efectos jurídicos, económicos y sociales, por lo que el nombramiento de quienes lo ejercen, no puede quedar entregado al gobierno de turno, sino a una instancia que resguarde tales principios.
VI.- Sin independencia, no es concebible un poder fedante veraz, imparcial y confiable para todos.
Esta independencia debe entenderse de dos maneras: una, frente a los usuarios, para no ceder a sus demandas en el rigor de las actuaciones, y otra, en la ausencia de cualquier posibilidad de ingerencia del poder central en dicha función. Es lo que sucede hasta hoy, pero quedaría manifiestamente expuesta por la subordinación al Ejecutivo.
Como contrapartida a esa independencia, está la amplia responsabilidad hasta con el propio patrimonio, a que están sometidos notarios y conservadores por sus actos ministeriales, la que abarca todos los campos del derecho: civil, laboral, penal, tributaria y administrativa.
IV.- La reformulación de una Superintendencia de Quiebras, para transformarla en una Superintendencia de Quiebras y Registros, es una situación muy extraña, ya que no se visualiza la relación que pueda existir entre la quiebra de empresas o personas - que la constituyen en una especie de "cementerio comercial" de las mismas - y la actividad notarial y registral.
No es difícil augurar que este esquema acarreará, además, problemas no menores a notarios y conservadores, en las actuaciones que les corresponden en los procesos electorales, tanto nacionales como en las internas de los partidos políticos.
Las autoridades explicaron en su oportunidad, que la independencia de la función quedaría garantizada con la creación de un Consejo Asesor, que estaría integrado transversalmente. Sin embargo, según el proyecto de ley en comento, cinco de los seis integrantes con derecho a voto, de dicho Consejo, son designados por el Presidente de la República, lo cual, obviamente, tiene poco de "transversal".
Compartimos, plenamente, la necesidad e importancia de instituir una Superintendencia o Intendencia, pero dependiente del Poder Judicial, que sea la encargada de fiscalizar, regular y dinamizar proactivamente las actividades notariales y registrales. Es preciso que este organismo tenga la composición más amplia y plural posible, con el fin de fortalecer la independencia, integridad e idoneidad, que han cimentado los regímenes notarial y registral chilenos.
V.- En lo que se refiere al Portal Electrónico, bastaría que se dictara una ley estableciendo la conectividad telemática obligatoria entre notarios y conservadores, con las correspondientes reglamentaciones por parte de un organismo técnico designado para tal efecto.
VI. En lo concerniente a la parte normativa del proyecto de ley, no deja de sorprender que cerca del 80% de del mismo no sea más que una repetición del actual C.O.T. y del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, por lo que debemos entender que se pretende aprobar, nuevamente, normas legales que ya fueron aprobadas y se encuentran vigentes, muchas de ellas, hace más de 100 años.
VII.- La facultad que se entrega al Registro Civil para desarrollar, en todos los lugares y como una labor habitual, actividades propias de los notarios, es plenamente cuestionable. Primero, por tratarse de actividades que hoy desempeñan profesionales que deben cumplir requisitos y asumen responsabilidades personales, que los oficiales civiles no cumplen, ni asumen. Y, segundo, no sólo porqué dichas funciones se apartan de las labores propias del Registro Civil, sino porque recargan aún más las heterogéneas tareas impuestas a este Servicio y que cumple con dificultad.
Además, se pretende introducir una competencia absolutamente desigual, ya que funcionarios que deben autofinanciarse íntegramente, como es el caso de los notarios, deberán competir con un organismo estatal, mantenido por todos los chilenos. Ello significará que muchas notarias pequeñas no podrán continuar funcionando, con el consiguiente perjuicio a las poblaciones más reducidas y a las personas de menores recursos, que siempre han encontrado en el notario un consejero, un orientador y configurador de instrumentos jurídicos, idóneo e imparcial y que genera las confianzas y equilibrios necesarios para el desarrollo de los negocios jurídicos. El Registro Civil jamás podrá cumplir dicha función.
¿Serán los funcionarios del Registro Civil solidariamente responsables del pago de los impuestos? ¿Responderán personalmente por los perjuicios que causen?. Deberán rendir fianza? Estas y muchas otras preguntas quedan sin respuesta.
Excede las posibilidades del texto, profundizar en las numerosas contradicciones que se aprecian - desde el artículo primero - en el análisis particular de las normas del proyecto y que sorprenden en una iniciativa que pretende modificaciones tan trascendental.
VIII.- La realidad económica de ciertas localidades y pequeñas ciudades hace imposible la división de las labores notariales y conservatorias en oficios separados, ya que, de ser así, no podrían autofinanciarse. Es el caso de Los Muermos, Juan Fernández, Purén, Freirina; Andacollo, Isla de Pascua, Puerto Cisnes, Cochrane y muchos otros.
IX.- Algo que provoca la mayor preocupación, es que, no obstante lo extenso del proyecto, deja una serie de materias de gran importancia, para ser normadas a través de reglamentos, los que serán dictados únicamente por el Ejecutivo, sin intervención alguna del Congreso Nacional. Ello introduce alta inestabilidad en materias muy sensibles, por cuanto la modificación de dichos reglamentos dependerá de la sola voluntad del gobierno de turno.
X.- Finalmente, pareciera lo más razonable pensar en una "agenda corta" que resuelva aquellas materias más urgentes y que están llamadas, antes que nada, a favorecer a los usuarios: implementación del Folio Real por los Conservadores; conectividad telemática de notarios y conservadores, mediante una plataforma electrónica, de responsabilidad y administración nuestra, según características y condiciones fijadas por el Ministerio de Justicia; instituir una Superintendencia o Intendencia dependiente del Poder Judicial, que sea la encargada de fiscalizar, regular, dinamizar proactivamente las actividades notariales y registrales; y, establecer un mecanismo para determinar los aranceles y su procedimiento de fiscalización y reclamo.
