MINUTA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE LA ASOCIACION DE NOTARIOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS JUDICIALES DE CHILE, RESPECTO DEL PROYECTO DE LEY QUE SIMPLIFICA LA CONSTITUCION DE SOCIEDADES
Agradecemos al se�or Presidente y a los H. Senadores de la Comisi�n de Econom�a de esta Corporaci�n, la invitaci�n cursada a nuestra Asociaci�n para entregar nuestra opini�n acerca del proyecto de ley que se ha presentado para impulsar un r�gimen simplificado para la constituci�n, modificaci�n, transformaci�n, fusi�n, divisi�n, terminaci�n y disoluci�n de personas jur�dicas.
Es relaci�n a esta materia, quisiera hacer dos reflexiones iniciales, que son las que han fijado nuestra posici�n: La primera, que dice relaci�n con que se crea una nueva opci�n para constituir sociedades a objeto de acortar tiempos y costos. Eso nos lleva a expresar que notarios y conservadores hemos incorporado en nuestros oficios importantes adelantos tecnol�gicos y electr�nicos, que permiten hoy realizar las gestiones en plazos extraordinariamente breves, no s�lo en lo que se refiere a la constituci�n de sociedades, sino en todos los campos de nuestro actuar, respondiendo as� a una necesidad de los tiempos y en el �nimo permanente de entregar el servicio que la comunidad necesita y requiere. Muchas de las actuaciones notariales son voluntarias, son personas que sin ninguna obligaci�n concurren en busca de seguridad y certeza jur�dica, de justicia preventiva y en los conservadores encuentran la fe p�blica registral, d�ndoles plena garant�a los principios que la rigen, como lo son la calificaci�n, seguridad, independencia, imparcialidad y sobre todo la responsabilidad, el contar con una cara visible para hacerla valer, situaci�n que los separa notablemente de lo que es un registro de simple publicidad. Lo segundo, es que no tenemos duda alguna que el S.I.I. ha realizado un importante esfuerzo para el equipamiento tecnol�gico a objeto de cumplir la funci�n que la ley le ha encomendado, de una buena manera, funci�n que consiste en administrar con equidad y justicia el sistema de tributos internos con destino fiscal, velando por el cumplimiento tributario y su debida fiscalizaci�n. Sin embargo, al entrar a una redefinici�n del S.I.I., al colocarlo en el plano productivo de un servicio, en un plano de competencia con el sistema notarial y registral, debemos mirar esa otra parte y expresar que los propios estudios a que se refiere el mensaje del proyecto, lo sit�an como uno de los responsables de las mayores demoras en el proceso de puesta en marcha de una sociedad.
En este marco, es que nos llama la atenci�n que se pretenda modificar lo que realmente funciona bien y se entregue la soluci�n de los problemas de agilizaci�n, al organismo que genera importantes demoras en el inicio de actividades de una sociedad. Esto no lo decimos nosotros, lo dice el propio informe del Doing Business del a�o 2011, que se�ala que notarios demoran 1 d�a, conservador 2 d�as y S.I.I. 2 a 3 semanas y eso hablando de la constituci�n de una sociedad. Ahora, si hablamos de una disoluci�n y terminaci�n de la misma, puede demorar a�os, como nos consta a muchos de los que hemos ejercido la profesi�n de abogado. Que decir si se trata de una cesaci�n de pagos o quiebra.
Dicho esto, quisiera expresar que para analizar el proyecto que nos convoca, tambi�n es necesario precisar que la constituci�n de una sociedad en nuestro pa�s est� inserta en normas y en una estructura jur�dica que son propias del derecho latino, como lo est� en general toda nuestra legislaci�n, acorde con nuestra idiosincrasia, cultura y costumbres y no inserta en el sistema saj�n, caso en el que se encuentra Nueva Zelanda, que es el pa�s desde donde se importaron las ideas centrales del proyecto. Este es un tema de la mayor importancia, ya que ambos sistemas consagran principios muy distintos, debiendo destacarse aquel que dice relaci�n con la oportunidad en que se realiza el control de legalidad. El sistema latino apunta a un control ex antes y el sistema saj�n a un control ex post, lo que tiene mucha relevancia para la futura marcha de una sociedad y una estrecha relaci�n con la excesiva judicializaci�n que se podr�a producir.
En consecuencia, para regular la forma como las personas anudan sus esfuerzos o recursos para obtener un resultado econ�mico, se encuentra un conjunto de normas a objeto que las personas puedan optar, entre varias alternativas, respecto del tipo de sociedad que se adapta mejor al modelo de negocio que impulsar�n. As�, definir�n el tipo de sociedad; la forma de administraci�n de la misma; el objeto; el capital y forma de enterarlo, determinar�n como distribuir�n las utilidades o p�rdidas; mecanismos para resolver los conflictos, regular el caso de fallecimiento de alg�n socio; la forma de liquidarla y tantas otras materias que deben ser resueltas con las asesor�as pertinentes, debiendo estar siempre sometida dicha constituci�n a un control de legalidad previo. Esto permite consolidar efectivamente un proyecto empresarial que no se ver� entrampado, al corto plazo, en problemas legales que afectar�n toda su marcha, por no haber realizado oportunamente las prevenciones pertinentes.
En este esquema, perm�tanme reiterar, que el sistema actual de constituci�n legal de una sociedad ha funcionado y se encuentra funcionando eficientemente y con plazos muy breves, sin perjuicio que siempre habr� espacios para mejorar. Este buen funcionamiento se puede acreditar con el hecho que son muy pocas las sociedades que se ven enfrentadas a nulidades por vicios de fondo en su constituci�n, ya que su legalidad ha sido controlada primero por un abogado, en seguida por el notario y finalmente por el conservador. Esta seguridad se ha mantenido, no obstante el explosivo aumento en el n�mero de sociedades constituidas, que esa misma seguridad ha incentivado.
El mensaje se�ala y como aspecto central, que es importante disminuir los tiempos y los costos, cosa en la que estamos plenamente de acuerdo y lo hemos demostrado, como dec�a anteriormente, somos la instancia que menos tiempo demora en el proceso de constituci�n de una sociedad.
Pero plazos y costos, siendo importantes, no pueden atentar en contra de lo imperioso que resulta contar con una estructura jur�dica adecuada, que genere certeza y seguridad jur�dica mediante los controles de legalidad pertinentes, elementos sin los cuales ninguna persona ni econom�a puede sustentarse sanamente. Creo que estos conceptos de seguridad y certeza jur�dica no han sido debidamente reconocidos, no est�n adecuadamente considerados y se mencionan, m�s bien, como una manera de otorgarles un aparente valor.
En el a�o 2010 se constituyeron m�s de 41.000 sociedades, contra las 21.000 constituidas el a�o 2001, y es importante tener en consideraci�n que el 62% corresponde a empresas de responsabilidad limitada; el 23% a E.I.R.L.; el 11% a Sociedades An�nimas y el 5% a Sociedades por Acci�n.
Indico lo anterior, ya que queda reflejado que, no obstante que se han creado instrumentos para que las personas puedan emprender individualmente sus negocios, sigue siendo, por lejos, el contrato de sociedad de responsabilidad limitada el m�s recurrido. Entonces, con mayor raz�n, habiendo socios y contrato de por medio, es muy necesaria la intervenci�n del profesional y el control de legalidad.
Debemos reiterar entonces, que la eficiencia del sistema est� en que, no obstante este explosivo aumento en el n�mero de sociedades creadas, los tiempos de notarios y conservadores se han acortado considerablemente, sin descuidar el control de legalidad.
En este sentido, el mensaje se�ala que la constituci�n de una sociedad demora 27 d�as. Notarios y conservadores, por la incorporaci�n de las tecnolog�as adecuadas, permiten hoy que m�s del 70% de las sociedades que se constituyen en el pa�s, pueden quedar listas, en un plazo no superior a las 48 horas, incluso incluida la publicaci�n del extracto en el Diario Oficial, con quienes desarrollamos sistemas para operar electr�nicamente. Hoy, afinando m�s los sistemas, estamos hablando que la gesti�n notarial y registral, demora 24 horas. Entonces, habr� que buscar en un lugar distinto a notarios y conservadores, la demora de los 25 d�as restantes.
No podemos dejar de reconocer que hay lugares donde el proceso puede demorar m�s de estos 2 d�as, ya que existen oficios que no operan haciendo uso de la firma electr�nica avanzada, no obstante que la poseen, pero s�lo es obligatorio tenerla pero no usarla. No obstante que ello afecta a no m�s del 20% del total de sociedades a constituirse, como Asociaci�n hemos estado preocupados del tema, solicitando se dicte una norma que obligue a todos los notarios y conservadores a disponer y utilizar los medios electr�nicos para realizar las actuaciones que la ley permite. Esto lo hemos planteado a nivel de poder ejecutivo, legislativo e incluso de poder judicial. Esto �ltimo debido a que estimamos que bastar�a una instrucci�n o un auto acordado de la Excma. Corte Suprema, para establecer dicha obligatoriedad.
En lo que se refiere a los costos, el estudio del Banco Mundial que se menciona en el mensaje, se�ala que el costo promedio de la constituci�n de una sociedad en Chile, es de US$ 415, esto es $ 205.000 aproximadamente. Debo indicar que el costo promedio, de acuerdo a las estad�sticas que disponemos, en la parte notarial y registral, para una sociedad media, de un capital entre $ 10.000.000, y $ 15.000.000, que corresponde a m�s del 60% de las sociedades que se constituyen en Chile, es de US$ 200 esto es $ 100.000, aproximadamente, que corresponde a uno de los costos m�s bajos en pa�ses similares. Al igual que en los plazos, habr� que buscar en otras instancias los valores que hacen llegar a los US$ 415, que se�ala el Banco Mundial.
Hemos indicado todo lo anterior, con el objeto de prevenir lo innecesario que podr�a resultar el establecer un mecanismo de constituci�n de sociedades paralelo al actualmente existente, en lugar de solucionar los problemas actuales, perfeccionando el actuar de cada uno de los organismos que intervienen en el proceso de constituci�n de una sociedad.
Como dato adicional, me permito indicar que para operar con firma electr�nica avanzada, requisito para constituir sociedades en el portal del S.I.I., que se propone, es necesario concurrir a una empresa certificadora de firmas, adquirir el dispositivo electr�nico y pagar el certificado. El dispositivo tiene un valor de $ 58.900, el certificado un valor de $ 23.700, por cada a�o, lo que significa un valor de $ 82.600 iniciales, por cada uno de los que deban obtener firma electr�nica. A lo anterior, debemos agregar que para operar con esta firma, adem�s, se debe contar con un programa firmador, que tiene un valor aproximado de $ 250.000.-
Ahora, y aqu� en nuestro concepto encontramos quiz�s la intenci�n del proyecto, se establece que cuando la persona no dispone de firma electr�nica, tiene la alternativa y en igualdad de condiciones, de recurrir a un notario o ante un funcionario del mismo S.I.I., que tendr� la calidad de ministro de fe y para una funci�n que no es de car�cter tributario. Esto es, se le otorga a un funcionario designado por el mismo servicio, la calidad que le permitir� calificar el formato social, tendr� que determinar, entre otras cosas, la capacidad de los contratantes, cumplimientos de formalidades legales, tanto de la sociedad como de los aportes, especialmente cuando no son bienes muebles, determinar si el objeto es l�cito o il�cito, etc. actuando en igualdad de condiciones que un notario p�blico, pero sin cumplir, seguramente, con los requisitos que la ley nos exige a nosotros para desempe�ar la funci�n. Eso resulta absolutamente contrario a los principios de equidad y a los que rigen la actuaci�n notarial en Chile, sin perjuicio de la competencia desigual que se genera.
Como un aspecto de la mayor importancia, no cabe duda que la sociedad est� en el campo del derecho Comercial y no en el campo del Derecho Tributario, como se pretende en este proyecto. Por esta raz�n, nos resulta incomprensible que se entregue al S.I.I., que tiene otras tareas indicadas en la constituci�n y las leyes, esta misi�n de constituirse en formador de sociedades, cuando su labor es controlarlas y fiscalizarlas desde el punto de vista tributario.
Adem�s, someter la formaci�n de una sociedad a un �formato tipo� nos podr�a estar involucrando en una suerte de �liviandad contractual�.
No entendemos que, adem�s de lo que se ha dicho respecto del S.I.I., hoy se le quiera agregar a su calidad de ser fiscalizador, juez y parte, la de ser testigo privilegiado, notario y registrador. Todo esto lo constituye en algo que va bastante m�s all� de sus propias funciones, que son, como se ha dicho, las de recaudaci�n, control y fiscalizaci�n tributaria del pa�s. La verdad es que nos queda la sensaci�n de estar frente a un Estado m�s invasivo que subsidiario y m�s productivo que regulatorio.
En una contradicci�n notable, en el mensaje se expresa que es importante evitar la precariedad que presentan algunas empresas, lo que les significa tener escasas posibilidades de crecimiento y de acceder a los mercados. Ante dicha preocupaci�n nos preguntamos, puede haber algo m�s precario que constituir una sociedad en base a un formato fijo, desprovisto de la tarea orientadora de un profesional del derecho y del adecuado control de legalidad?. No ser� que esta falta de previsi�n, este control ex post y no ex antes, terminar� judicializando los problemas y paralizando algunas empresas?, que esa debilidad les significar� tener dificultades para acceder al mercado financiero?.
Es muy dif�cil aceptar que pueda existir un formulario o formato capaz de preveer la gran cantidad de situaciones que se deben resolver en una fusi�n, divisi�n, transformaci�n, terminaci�n, disoluci�n y liquidaci�n de una sociedad. Quienes somos profesionales del derecho, conocemos de las grandes complejidades que se presentan en estas situaciones.
Por eso pensamos que aqu�, m�s que una preocupaci�n de simplificar gestiones, quiz�s estamos en presencia de dar nuevos pasos para ir traspasando funciones desde nuestro sistema hac�a otros organismos del Estado, como ha ocurrido con otras y que no necesariamente se han traducido en una econom�a de tiempo o en una baja en los costos, como lo dir� el Vicepresidente Conservador de nuestra Asociaci�n.
Hoy, el sistema notarial y registral cuenta con las herramientas para constituir sociedades en un breve plazo y es cosa de regular mediante esta misma ley, que tan pronto sea ingresado al Registro de Comercio el extracto firmado electr�nicamente por el notario, se proceda a su inscripci�n, de no haber reparos, en 24 horas y se remita para su publicaci�n en la p�gina electr�nica del Diario Oficial, en la forma que lo establece el proyecto de ley sobre agilizaci�n de tr�mites para el inicio de actividades. La misma ley deber�a establecer que el extracto se remita el mismo d�a, v�a electr�nica, al S.I.I. a objeto que se proceda a otorgar de inmediato el RUT respectivo.
De esta manera se aprovechar� lo existente, cada uno de los organismos cumplir� la labor encomendada por la constituci�n y la ley, sin costo alguno para el Estado, y permitir� que las sociedades sean constituidas, en un breve plazo, pero con el control de legalidad pertinente.
No tiene sentido establecer dos plataformas para un mismo fin, especialmente si consideramos que una de ellas ya est� operando eficientemente, faltando s�lo hacerla obligatoria con el objeto que en todo el pa�s se opere de una manera uniforme. Se evita algo as� como construir dos v�as f�rreas para un mismo tren.
El verdadero �cuello de botella� sigue estando en la caravana de tramites que vienen a continuaci�n de la constituci�n legal de la empresa, con la autorizaci�n para emitir facturas a sociedades nuevas, la obtenci�n de Rut, la verificaci�n de domicilio, y proceso de otorgamiento de patentes dependientes de las Municipalidades, entre otros.
Adem�s, como estamos hablando de rapidez, no podemos obviar que como organismo del Estado, el S.I.I. est� afecto a paralizaciones o huelgas, cosa que no ocurre con nuestro sistema y no hay constancia que en alguna oportunidad hayamos dejado de atender o hayan dejado de funcionar los oficios.
En conclusi�n, no nos oponemos a las iniciativas que tengan por objeto simplificar los tr�mites de constituci�n de una sociedad y bajar plazos y costos, ya que en ello hemos estado empe�ados nosotros mismos, pero esta rapidez no debe ser a costa de soslayar una adecuada seguridad y certeza jur�dica o de la falta de un control de legalidad preventivo, que permita que la sociedad pueda desarrollar sus actividades sin verse entrampada en problemas legales que no fueron previstos en la oportunidad debida. Siempre estaremos de acuerdo en actuar con rapidez, pero nunca en actuar de una manera que implique ligereza.
Reiterando nuestro especial agradecimiento por habernos permitido expresar nuestras inquietudes respecto del proyecto ya se�alado, quedamos a vuestra disposici�n para aclarar, complementar o colaborar en todo lo que esta H. Comisi�n lo estime pertinente.
Muchas gracias. Alfredo Martin Illanes
