Con fecha 01 de Diciembre de 1980 fue publicado en el Diario Oficial el decreto ley 3.516 que "Establece normas sobre la división de predios rústicos".
La finalidad de esta norma legal es que, permitiendo la libre división de los inmuebles rurales, (artículo primero), requiere que ello se efectúe bajo el cumplimiento de ciertas exigencias que aseguren una protección a la propiedad raíz rural.
Para este efecto dispone en el artículo primero que la única limitación que tendrá la división libre de inmuebles ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción, es que cada lote resultante tenga una superficie no inferior a las 0,5 hectáreas físicas.
En los incisos finales de este artículo primero se establece que "los predios resultantes de una subdivisión quedarán afectos a la prohibición de cambiar su destino en los términos que establecen los artículos 55 y 56 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones."
El inciso siguiente dispone que "En las escrituras públicas en que conste el título de la enajenación de los predios resultantes de una división se dejará constancia de la prohibición establecida en el inciso anterior".
El último inciso del artículo primero establece una prohibición a los notarios de autorizar, y a los conservadores de inscribir, aquellas escrituras que no "se ajusten a las disposiciones del presente decreto ley."
Finalmente, el artículo tercero señala que "Los actos y contratos otorgados o celebrados en contravención a lo dispuesto en el presente decreto ley serán absolutamente nulos, sin perjuicio de las demás sanciones que procedan en conformidad a la ley".
La interrogante que siempre se ha planteado es si constituye la omisión de dejar constancia de la referida prohibición del cambio de uso en la escritura un vicio de nulidad.-
La omisión de estampar esta cláusula en las respectivas escrituras constituye a nuestro juicio solo una irregularidad o falta administrativa por parte del notario y/o del conservador en su caso, y que no afecta al fondo del acto o contrato ya que ello no infringe el sentido del decreto ley cual es el ya señalado al inicio y que no es otro que proteger la propiedad rústica impidiendo divisiones en superficies menores a la autorizada y que afectan el destino del suelo. Ello sucedería, por ejemplo, si se efectuaran subdivisiones inferiores a 0,5 hectáreas, o se cambiara el destino o uso del terreno sin las correspondientes autorizaciones.
Esta interpretación se ve corroborada por el propio tenor y significado del artículo 2º de este decreto ley. En efecto, infringirlo equivale a obtener un resultado para fines no permitidos por el.
Por lo anterior, cuando en una escritura pública se ha omitido la inserción de la prohibición del cambio de destino, no aparece que el acto o contrato vulnere las normas de subdivisión de tal forma que se atente contra los principios que inspiran el decreto ley señalado. Por ello no concurre una causal de nulidad absoluta.
Sin embargo, dado el tenor en este sentido poco claro de la norma legal, se ha pretendido que aquellas escrituras de compraventa en que se enajena un lote de un terreno que ha sido objeto de subdivisión y no se inserta en ellas la referida cláusula, el contrato adolece de nulidad absoluta.
La Jurisprudencia.-
En los primeros tiempos de aplicación de la normativa legal las sentencias de los tribunales de justicia estuvieron por fallar que la omisión constituía un vicio de nulidad.
Ello creó un estado de inseguridad en el dominio de inmuebles que es fácil de comprender.
Sin embargo la jurisprudencia de los Tribunales superiores ha variado en el tiempo más reciente, siendo el fallo pionero en este sentido el dictado por la I. Corte de Apelaciones de Talca con fecha 19 de Enero de l995, expediente rol 49.502 y que en su letra c) dice " que la prohibición que debe anotarse es la del cambio de destino, y la omisión, en una escritura pública, de estampar la prohibición que se exige, constituye una irregularidad que no afecta al fondo del acto o contrato, porque ello no infringe el sentido del D.L. cual es proteger la propiedad rústica, como ocurriría por ejemplo en una división en lotes inferiores a o,5 hectáreas físicas .". Y en el acápite 9) señala que " en consecuencia, para esta Corte resulta inconcuso que en la especie no aparece que el acto o contrato motivo del pleito vulnere las normas de subdivisión del señalado D.L. de tal forma que atente contra sus propósitos, en razón de lo cual no concurre una causal de nulidad absoluta y, por tanto, no puede ser declarada de oficio por el juez". El fallo lleva la firma del Ministro señor Hernán González García.
Otro fallo en similar sentido es posible encontrarlo en la causa rol 4166-99 de la I. Corte de Valparaíso. Elevados los antecedes a la Excma. Corte Suprema esta resolvió que "En cuanto a que la omisión de la constancia trae consigo la nulidad del acto o contrato, a juicio del sentenciador la norma del artículo 3 del decreto ley 3516 no es categórica y, por el contrario, establece en el inciso final del artículo 1 del decreto ley las consecuencias que se derivan de tal omisión las que no dicen relación con el acto mismo, sino con las responsabilidades de los notarios y conservadores."
Con todo, dado el valor particular que tiene cada sentencia y para el juicio en que se ha dictado, siempre ha quedado en el ambiente la sensación que cualquier dia otro tribunal puede fallar en sentido diverso. Con ello, estiman los abogados principalmente del sector financiero, no es posible aceptar como criterio definitivo la no existencia del vicio de nulidad.
De esta forma no son pocas las operaciones referidas a dichos inmuebles que se vean entorpecidas por la interpretación extra judicatura que hacen los sectores de abogados involucrados en el tema.
Aceptándose el criterio de la existencia de un vicio de nulidad el propietario efectado no tiene más que dos soluciones: resciliar el contrato supuestamente viciado y escriturar una nueva compraventa, o buscar quien interprete el tema desde otro punto de vista. Como se comprenderá ello aumenta los costos, entraba la libre disponibilidad de los bienes y produce una sensación de inseguridad perjudicial para la economía.
Por otra parte creemos que una buena doctrina en este sentido es no hacer obligatoria la escrituración de la cláusula de la prohibición del cambio de destino. Para ello entregamos los siguientes razonamientos:
La ley, y lo es el DL 3516, es una norma que por si misma manda, prohibe o permite sin que nadie pueda excusarse de su cumplimiento. (arts. 1 y 8 C. Civil).
Cuando una ley señala que "los predios resultantes de la subdivisión quedarán sujetos a la prohibición de ...", el solo hecho de ella señalarlo impone que asi sea.
No es necesario por lo mismo y bajo ningun pretexto que las partes contratantes asi deban estipularlo pues, como se ha señalado, la ley por su propio imperio impone tal prohibición al nuevo propietario y al que le vendió respecto a la parte que queda en su dominio.
Cuando la ley está exigiendo a las partes que dejen " constancia de la prohibición ..." les está pidiendo solamente el cumplimiento de un trámite que es, de acuerdo al pensamiento antes citado, inoficioso. La prohibición existe y existirá porque la ley ya la estableció, y no porque las partes lo señalen en el contrato.
Reiteramos la idea: la existencia e imperio de la prohibición del cambio de destino existe porque la ley lo impone y no por que ello dependa de una simple declaración de las partes.
Por lo demás el propio legislador del DL 3516 intuye esta circunstancia cuando señala que se dejará constancia de la prohibición. No dice que las partes deban convenirla.
Habría bastado, asi, el solo texto del actual inciso que sigue a la letra F) del art 1 del DL 3516 y sería redundante la obligación de dejar constancia en la escritura de la prohibición.
Ahora bien, como se supone que el legislador es sabio conviene detenerse a pensar en cuál pudiera haber sido el motivo que le hizo señalar que las partes deben dejar constancia de la existencia de la prohibición.
¿La publicidad de ella?, ¿el que todos sepan de dicha prohibición de cambio de destino?
Si hubiere sido asi también sería esta exigencia demasiado pues después de publicada una ley nadie puede alegar ignorancia de ella. Presunción esta de derecho. ( art 8 C.Civil).
En otro sentido, la declaración de nulidad del contrato, ¿es una sanción desproporcionada?
Aparece la sanción como no justa pues lo que la ley, (el DL 3516) pretendió impedir es la subdivisión de terrenos agrícolas para su destino a otros fines que el agrícola, como por ejemplo el habitacional. Y ello se logra sin necesidad de la declaración de las partes. Entonces, si la ley ya lo dijo, y las partes omitieron dejar la constancia de que así sería, lo que se está sancionando no es la aplicación o destinación futura del contrato sino solamente la omisión de las partes contratantes de declarar una situación que ya la ley la sanciona.
Aparece también como no proporcionada pues es indudable que cuando las partes han convenido un contrato prima en ellas el principio de la buena fe, y su intención es la de que el contrato sirva para producir efectos jurídicos válidos. En cambio aqui, por una omisión que por lo demás la mayoría de las veces a las partes es normalmente no imputable y que si lo puede ser respecto del abogado redactor de la minuta o del propio notario (mala praxis), se ven enfrentadas a situaciones difíciles que muchas veces solo se advierten despues de un tiempo y cuando ya cualquier solución se hace ardua, cuando no imposible.
Como el hecho que hace nacer el inconveniente interpretativo de la ley es únicamente la no inserción en el cuerpo de la escritura de la referida cláusula de prohibición del cambio de destino, se estima necesario la dictación de una ley que aclare en forma definitiva la situación. Por ello se propone el siguiente texto:
Proyecto de ley. -
Artículo primero.-
Los actos o contratos destinados a subdividir un predio rústico conforme el decreto ley 3.516 de 1980 y en los cuales se hubiere omitido dejar constancia expresa de la prohibición del inciso tercero del art 1 del D.Ley 3.516, podrán ser saneados mediante una declaración contenida en escritura pública otorgada solo por la parte adquirente o su sucesor en el dominio y en la cual se hará mención a ella. Esta declaración se anotará al margen de la escritura respectiva. Si la escritura de saneamiento se otorga ante el notario del contrato en que se omitió la declaración, estará exenta de derechos arancelarios.
Artículo segundo.-
Se suprime la frase "Se dejará constancia de la prohibición establecida en el inciso anterior.", contenida en el inciso 4 del art 1 del D.Ley 3.516 de 1980, y en su reemplazo se agrega el siguiente texto: "La prohibición del cambio de uso o destino establecida en el inciso anterior se entenderá contenida en el contrato que se otorgue sin necesidad de estipularla."
